TJSP 03/11/2011 - Pág. 119 - Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 3 de Novembro de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano V - Edição 1069
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automóveis”. Assim, este Juízo, após ser informado pelo expert de que “(...) não houve de nossa parte solicitação à autora para
que apresentasse os seus registros contábeis, bem como a mesma não os apresentou para serem periciaidos”, determinou
trouxesse a mesma aos presentes autos todos os documentos consignados pelo co-réu Reginaldo Benacchio Regino, “(...) de
sorte a serem oportunamente objeto de perícia técnica contábil por aquele, após formulação de quesitos pertinentes pelas
partes litigantes”. Não o fez. Ora, tal omissão, s.m.j., não tem o condão algum de alterar o resultado do trabalho pericial técnico
levado a efeito nos autos - com a conseqüente modificação nos rumos da presente ação judicial -, na medida em que, em última
análise, buscava-se descobrir uma realidade já anterior e vementemente de todo negada pelo expert: a de que em momento
algum houve entre a autora e a empresa Co-Requerida HMB Veículos Ltda. sociedade de fato e/ou a co-gerência nos negócios
sociais. Ora, da conjugação destes elementos de convicção, depreende-se que a outra bandeira consignada em contestação
dos co-réus -diante do contrato de confissão de divida, as outorgas de hipoteca dos Co-Requeridos Vern e Sr. Marco Antônio
estão extintas, face à novação realizada - não se sustenta, em absoluto, na medida em que ausente na empreitada o elemento
anímico caracterizador do instituto. O artigo 360, e incisos, do novo Código Civil, tem a seguinte redação: “Dá-se a novação: I quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; II - quando novo devedor sucede o
antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando
o devedor quite com este”. Ao se debruçarem sobre o instituto da novação, Nelson Nery Júnior e outra (“Código Civil Comentado
e legislação extravagante”, editora RT, 3ª edição, 2005, páginas 345/346) ensinam que: “Conceito. Novação é o negócio jurídico
por meio do qual se cria uma nova obrigação, com o objetivo precípuo de extinguir-se obrigação anterior (Lacerda de Almeida,
Novação, verbete in REDB, v. 34, p. 275). Por isso a novação é operação liberatória, vale dizer, uma das causas de extinção da
obrigação, colocando-se, no lugar da extinta, uma nova obrigação. “É uma datio in solutum, em que a coisa dada em pagamento
é uma obrigação nova” (Fulgêncio, Obrigações, p. 227). O caráter liberatório da obrigação anterior reside na sua extinção em
face do nascimento de nova obrigação. Contudo, a extinção não se satisfaz o crédito e o débito, que subsistem e se renovam
por meio da nova obrigação (obligatio novanda). Há, por conseguinte, inovação do vinculum iuris, que extingue, mas não satisfaz
a obrigação primitiva e que absorve o débito e o crédito não satisfeito anteriormente (Venosa, Dir. Civ., v. II, n. 12.5.1, p. 290).
Requisitos. Para que ocorra novação, é imprescindível a verificação dos seguintes requisitos: I) existência de uma obrigação
anterior, desde que esta não seja nula ou inexistente (CC 367); II) constituição de nova obrigação; III) o inequívoco ânimo de
novar (animus novandi), que pode ser expresso ou tácito (CC 361); e IV) que as partes sejam capazes, isto é, que tenham
capacidade geral para contratar, já que se trata de ato complexo de conteúdo liberatório (da obrigação anterior) e obrigatório (no
que se refere à constituição de nova obrigação). Neste sentido: Serpa Lopes, Curso, v. II, 216, p. 235. Novação objetiva e
subjetiva. Considera-se objetiva (ou real) a novação que se refere ao objeto da obrigação, ou seja, a que consubstancia alteração
do elemento material da obrigação, ensejando a constituição de nova dívida e a extinção da obrigação primitiva. É a hipótese
descrita no CC 360 I. A novação subjetiva atinge o elemento pessoal da obrigação. Também acarreta a extinção da obrigação
originaria pelo nascimento da nova obrigação. São hipóteses prescritas pelos CC 360 II e III, que se referem, respectivamente,
à novação subjetiva passiva e à novação subjetiva ativa, em que há mudança do credor (mutate creditore). A alteração do
sujeito passivo da relação obrigacional (mutate debitore) pode se dar por duas maneiras: pela delegação ou pela expromissão.
Admite-se, ainda, que a novação seja mista, hipótese em que se verifica a alteração tanto no elemento material quanto no
elemento pessoal da obrigação. Novação subjetiva passiva por delegação. A delegação é instituto autônomo que nem sempre
implica novação. A delegação sem efeito novatório é denominada de delegação imperfeita, e não tem o condão de extinguir a
obrigação do delegante (devedor primitivo), uma vez que o novo devedor (delegado) resguarda para si seus direitos contra o
denunciante, fazendo com que haja dois devedores. Todavia, “a delegação poderá realmente implicar uma novação, quando um
terceiro (delegado) consentir em se tornar o devedor perante o delegatário (credor) constituindo-se uma nova obrigação entre
ambos e extinguindo-se a obrigação existente entre o delegante e o delegado (devedor e terceiro); dá-se o nome de delegação
perfeita a esta delegação em que há efeito sucessório” (Diniz, Curso, II, p. 289). A delegação (perfeita) é, portanto, um encargo
atribuído pelo devedor (delegante) a um terceiro (delegado) de pagar em sua substituição (do devedor primitivo) ao credor
(delegatário) aquilo que lhe é devido: encargo que importa a liberação do devedor em face de seu credor (Giorgi, Obligazzioni,
v. VII, n. 376, p. 498). É a hipótese do CC 360 II. Mas se faz imperioso que o animus novandi fique claro na delegação, pois
diversa é situação de credor (delegatário) que assente tão-só em ter o delegado como devedor da situação daquele que
concorda com a delegação em seus efeitos novatórios, vale dizer, que admite a delegação perfeita com seus consectários:
aceitação do novo credor(delegado) e a liberação do primitivo (delegante). Se assim não se verificar, a hipótese é de delegação
imperfeita, ou seja, não acarreta novação (Soriano, Novação, n. 62, p. 165) Novação subjetiva passiva por expromissão.
Expromissão (expromissio) é o negócio jurídico pelo qual um terceiro (expromissor) assume espontaneamente o débito de
outrem (devedor), prescindindo-se da anuência deste devedor primitivo, mas forçoso que haja a concordância do credor
(expromitente) para que se opere a substituição. Daí a idéia de expromissão, expulsão. É o que prevê o CC 362. Para que essa
modalidade de novação se verifique é “necessário e suficiente que um terceiro se obrigue ante o credor com o intuito de liberar
o devedor e que esta substituição seja aceita pelo credor” (Lorenzo Berruezo, La extinción de las obligaciones por novación,
GASA, Barcelona, s.d., pp. 60/61). A expromissão pode ser liberatória, quando efetivamente há novação e conseqüentemente a
liberação do devedor primitivo; ou cumulativa, situação em que, a exemplo da delegação imperfeita, tanto o devedor primitivo
quanto o expromissor remanescem obrigados. Daí a necessidade de manifestar-se o animus do credor em liberar o primitivo e
aceitar o novo devedor. Do contrário haverá uma adpromisso, dando então lugar a uma fiança ou o acréscimo de uma
responsabilidade nova, pelo aumento de mais um devedor (Serpa Lopes, Curso, v. II, n. 219, p. 237)”. Note-se que em nenhum
momento houve aquele “elo de conexão” entre a extinção da obrigação anterior e o surgimento do novo negócio levado a efeito
entre as partes litigantes, o qual Jorge Cesa Ferreira da Silva (“Adimplemento e Extinção das Obrigações”, editora RT, 2007, 1ª
edição, página 420) faz menção: “Do exposto acima, pode-se chegar às seguintes conclusões parciais: que (1) a novação não é
contrato independente e típico; que (2) o mecanismo novatório deve vincular a nova obrigação à extinção da antiga, de modo
que, se os pressupostos da novação não se fizerem presentes, a nova obrigação não poderá se constituir; e que (3) a novação
não se confunde com o negócio jurídico novo, responsável por fazer nascer a segunda obrigação. Há, portanto, três elementos
que se encadeiam, formando o processo novatório: a obrigação a se extinguir; um negócio jurídico do qual provenha nova
obrigação; e um elo de conexão entre a extinção da obrigação anterior e este negócio”. Isto porque: “Dá-se novação quando
obrigação for constituída para que outra seja extinta, ou, conforme o caso, quando obrigações forem constituídas para que
outras sejam extintas. Constituição e extinção dão-se ao mesmo tempo e formam uma unidade. Tal como uma moeda, que só
serve como meio de troca quando o metal foi cunhado nas duas faces, a novação só ocorre quando se realizam extinção e
constituição. Os dois efeitos, que seriam teoricamente separáveis, estão, nela, intimamente conjugados. Cada um é para o outro
a sua finalidade (causa final): a extinção só ocorre porque outra obrigação é constituída e esta segunda obrigação só é
constituída para que a primeira se extinga. Extinção e constituição são, assim, efeitos indissociáveis que compõem uma unidade,
chamada novação. Por isso, como bem expressa o art. 367, as “obrigações nulas” ou extintas não são objetos de novação,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º