TJDFT 15/09/2017 - Pág. 131 - Caderno único - Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Edição nº 175/2017
Brasília - DF, disponibilização sexta-feira, 15 de setembro de 2017
fins de substituição tributária, será: (...) II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de
seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado,
inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. (...) § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor,
único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço
por ele estabelecido. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de
cálculo este preço. § 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados
no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por
entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação
ser previstos em lei. § 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o
valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de
cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto. § 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a
base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado
considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras
estabelecidas no § 4o deste artigo. A restituição do valor recolhido por força da substituição tributária pressupõe que o fato gerador não tenha se
concretizado tal como utilizado para o recolhimento, nos termos do artigo 10 do mesmo diploma legal, verbis: Art. 10. É assegurado ao contribuinte
substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que
não se realizar. Com vistas à implementação desse regime de substituição tributária, os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio
ICMS 13/97 no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária ? CONFAZ (não subscrito pelos Estados de São Paulo e de Pernambuco),
cuja cláusula segunda prevê: Cláusula segunda: Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação
subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido
com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade
dessa norma, conforme se extrai do julgado abaixo reproduzido: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA
DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO
DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO
JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição
do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por
todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto,
que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema
jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo
pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do
tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe
a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto
temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para
cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal
como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas
definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final.
Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só
tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade
às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 1851/AL, Re. Min. Ilmar
Galvão, Tribunal Pleno, DJ 22/11/2002, p. 55, republicação no DJ 13/12/2002, p. 60) É certo que, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849/
MG, no regime da repercussão geral, a Suprema Corte assentou que ?é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida?. Reza a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE
RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150,
§7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da
sistemática da repercussão geral: ?É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ? ICMS pago
a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida?. 2. A garantia do
direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas
do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos
e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura
de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar ?tipificante? na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade
do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine,
da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato
gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado
na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais
futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da
Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação
aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593.849, Pleno,
rel. Min. Edson Fachin, DJe 04-04-2017). Ocorre que os efeitos da decisão judicial, que alterou o padrão jurisprudencial até então consolidado,
foram modulados de forma a não afetar tributações operacionalizadas pelo regime de substituição tributária progressiva antes de 19.10.2016.
Levando em conta que as operações tributárias sub judice são anteriores a 19.10.2016, tem-se que não se pode reconhecer às Impetrantes
direito à restituição do tributo supostamente pago em excesso. Isto posto, denego a segurança. O Senhor Desembargador CESAR LABOISSIERE
LOYOLA - 1º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador SANDOVAL OLIVEIRA - 2º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador Esdras
Neves - 3º Vogal Com o relator A Senhora Desembargadora ANA CANTARINO - 4º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador DIAULAS
COSTA RIBEIRO - 5º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO - 6º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador LUIS
GUSTAVO BARBOSA DE OLIVEIRA - 7º Vogal Com o relator A Senhora Desembargadora SANDRA REVES VASQUES TONUSSI - 8º Vogal
Com o relator O Senhor Desembargador EUSTAQUIO DE CASTRO - 9º Vogal Com o relator A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI 10º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador SERGIO ROCHA - 11º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador ARNOLDO CAMANHO
DE ASSIS - 12º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - 13º Vogal Com o relator O Senhor Desembargador JOAO
EGMONT - 14º Vogal Com o relator A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - 15º Vogal Com o relator A Senhora Desembargadora
NIDIA CORREA LIMA - 16º Vogal Com o relator DECISÃO Ordem denegada, un?nime
N. 0701119-27.2016.8.07.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA - A: SAGA SOCIEDADE ANONIMA GOIAS DE AUTOMOVEIS.
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