TRF3 07/05/2018 - Pág. 1124 - Publicações Judiciais I - JEF - Tribunal Regional Federal 3ª Região
(condição que, nos termos do Código Civil, lhe antecipava a maioridade civil e a capacidade civil plena).
Com o advento do CC/2002 a maioridade civil foi reduzida para 18 anos de idade, o que acabou criando certo descompasso com a regra do
art. 16, inciso I da LBPS, que mantendo sua redação anterior, continuou considerando dependente para fins previdenciários "o filho não
emancipado menor de 21 anos de idade".
Essa aparente antinomia entre a norma previdenciária e a lei civil sempre foi solucionada com base no Princípio da Especialidade, segundo o
qual, para fins previdenciários, sempre se considerou titular de direitos de pensão por morte e auxílio-reclusão (prestação previdenciárias
devidas aos dependentes) o filho menor de 21 anos de idade (mesmo já tendo adquirido a capacidade civil plena aos 18 anos de idade) de um
segurado falecido ou recluso, respectivamente.
Pois bem. Mostrou-se necessáro esse breve esboço histórico-jurídico para análise da situação peculiar da figura do "menor sob guarda"
enquanto dependente para fins previdenciários, conforme abordei no capítulo anterior desta fundamentação.
O direito de guarda impõe grande responsabilidade ao guardião, expressamente estabelecida no caput do art. 33 do ECA, consistente em
assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, destinando-se, nos termos do § 1º do mesmo dispositivo legal a regularizar a
posse de fato. A situação jurídica da guarda, portanto, só tem sentido em relação à criança ou ao adolescente. De acordo com o art. 2º do
ECA criança é assim considerada até doze anos de idade incompletos e adolescente entre doze e dezoito anos de idade.
Assim, a implementação da maioridade civil (que se dá aos 18 anos de idade) de fato faz cessar a condição jurídica de guarda, pois não
persistiria mais a infância ou a adolescência do assistido como condição para a presença do guardião.
Portanto, se na data do óbito do segurado guardião o menor sob guarda já tinha mais de 18 anos de idade, não fará jus à pensão por morte,
por não ser mais "menor sob guarda" no momento da materialização do fato gerador previdenciário (óbito do segurado). Porém, se tivesse
menos de 18 anos de idade na data do óbito, fará jus ao benefício que deverá ser pago pelo INSS até o dependente completar 21 anos de idade,
e não até atingir os 18 anos de idade.
Explico.
A pensão por por morte garantida ao filho não emancipado menor de 21 anos (art. 16, inciso I, da LBPS) só cessa quando ele atinge a idade
de 21 anos. Nem mesmo a emancipação superveniente é causa de cessação da pensão por morte instituída em benefício do filho menor de 21
anos na data do óbito, consoante disposição do § 2º do art. 77 da Lei nº 8.213/91, o qual prevê que a cota individual da pensão por morte cessa
“para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver
deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave” (redação dada pela Lei nº 13.183/15). Ou seja, a emancipação não figura como causa de
cessação da cota individual da pensão por morte.
Em síntese, é necessário analisar o contexto fático na data do óbito do pretenso instituidor do benefício, mercê da regra do tempus regit actum
própria do Direito Previdenciário. Se na data do falecimento do segurado ele tinha um filho menor de 21 anos não emancipado, nasce daí o
direito subjetivo à pensão por morte, que será paga até ele atingir 21 anos de idade, ainda que venha a ser emancipado antes disso. Da mesma
forma, se na data do óbito do segurado ele era guardião de um menor (criança ou adolescente, ou seja, menor de 18 anos de idade), nasce daí o
direito subjetivo à pensão por morte previdenciária, que da mesma forma só cessará quando este menor sob guarda atingir a idade de 21 anos.
Assim, o fato de a autora ter-se casado (e, portanto, se emancipado) após o óbito de sua avó, quando ela contava com 19 anos de idade, não
lhe retiraria o direito à continuidade na percepção da pensão por morte se o benefício lhe fosse devido. Fato é que, diante do contexto fático
aqui analisado, a autora não faz jus à pensão, o que passo a fundamentar no tópico seguinte.
C - O caso presentes
Tecidas as considerações acima, concluo que (a) o filho menor sob guarda tem direito à pensão por morte de seu guardião porque as
disposições do ECA neste particupar prevalescem sobre as disposições da LBPS, condicionando-se o reconhecimento deste direito à prova de
dependência econômica em relação ao pretenso instituidor do benefício e (b) o filho menor sob guarda só tem direito à pensão por morte se o
óbito do guardião ocorreu até ele (assistido) ter completado 18 anos e, nesta condição, fará jus à manutenção da pensão até completar 21 anos
de idade.
Como dito, a autora nasceu em 10/02/1997 e comprovou que esteve sob guarda judicial de sua avó Clementina Aparecida Pereira desde o
ano de 2001 (Ação de Guarda nº 62/2000 da Comarca de Palmital/SP). A avó (guardiã), que era aposentada por invalidez (NB 132.117.218-1)
e, portanto, segurada do RGPS (art. 15, I, LBPS), faleceu em 22/08/2015 (certidão de óbito de fl. 28 do evento 02), portanto quando a autora já
tinha 18 anos de idade completos.
Portanto, quando do óbito da pretensa instituidora da pensão, a autora não era mais "menor sob guarda" e, portanto, não era mais dependente
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 07/05/2018
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