TJMS 05/12/2018 - Pág. 326 - Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul
Publicação: quarta-feira, 5 de dezembro de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância
Campo Grande, Ano XVIII - Edição 4163
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Usimix, isoladamente considerado, foi mínimo, qual seja, fornecer um atestado de disponibilidade de massa asfáltica. Por estes
motivos, os elementos indiciários reunidos são insuficientes para autorizar o prosseguimento da ação de improbidade contra a
Usimix e contra seus sócios Paulo Roberto Álvares Ferreira e Michel Issa Filho. Acolho, pois, a preliminar de ilegitimidade de
parte de Usimix, Paulo Roberto Álvares Ferreira e Michel Issa Filho. Juan Charles Araújo Ortiz. O requerido sustenta sua
ilegitimidade passiva, porque apenas teria assinado a ART da obra. Era empregado da Enerpav e não um sócio dela ou um
fiscal da prefeitura a quem caberia, isto sim, fiscalizar a obra. Ocorre que o Sr. Juan assinou documentos de responsabilidade
técnica, ou seja, como o próprio nome diz, atestou a execução e a qualidade de serviços que o Ministério Público afirma não
terem sido executados ou que o foram em qualidade imprópria (fls. 310 e seguintes, 544). Neste caso, a assinatura da ART e
dos demais documentos exigidos para a regularização dos pagamentos feitos com base dos contratos, ultrapassa a mera
exigência burocrática e carrega em si uma responsabilidade própria de quem se compromete com o documento assinado. O
requerido, portanto, é parte legítima para responder a ação e pode ser responsabilizado pelos danos que o Ministério Público
afirma terem existido. Com relação às alegações de que a ausência de projeto básico impediria o requerido Juan de assumir a
responsabilidade pela qualidade da obra de execução, ou a ausência de dolo de sua parte ou de ganho financeiro são matérias
insuficientes para impedir o prosseguimento da ação, pois a narrativa do Ministério Público é consistente conforme já ficou
assentado nesta decisão. Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva de Juan Charles Araújo Ortiz. João Antônio de
Marco. O requerido apresentou uma defesa prévia um tanto desorganizada, de modo que este juízo conseguiu identificar
preliminares de inépcia, de carência de ação (que já foram decididas), de nulidade do inquérito civil e de ilegitimidade de parte,
que serão decididas agora. Esta ilegitimidade de parte seria porque a inicial abordou fatos antigos e instruiu o processo com
fatos recentes, quando o Sr. João Antônio de Marco não seria mais secretário municipal. Ora, a inicial foi clara ao delimitar o seu
alcance aos contratos firmados entre a Prefeitura Municipal de Campo Grande e a Enerpav ao longo dos anos de 2010 a 2015.
A conduta atribuída pelo autor ao requerido João Antônio de Marco é clara. Ele era Secretário Municipal de Infraestrutura,
Transporte e Habitação e, na versão do Ministério Público, teria direcionando os processos licitatórios para contemplar empresas
amigas do grupo e impondo cláusulas restritivas da competitividade. Além disto, teria ativa participação para que existisse
duplicidade de contratos sobre a mesma área (Cel. Antonino), dobrando os gastos pelo mesmo serviço. Não bastasse, seria ele
quem permitia os pagamentos com total indiferença à má-execução dos serviços e foi ele quem nomeou João Parron Maria e
Sylvio Darilson Cesco para os atos de fiscalização dos contratos. Sem dúvida, o requerido é parte legítima para estar no polo
passivo da ação. Quanto à alegação de nulidade do inquérito civil, observo que o inquérito civil é peça de natureza investigativa,
produzido pelo autor, com a intenção de esclarecer se um fato, que se suspeita ser ilegal, deve ou não deve ser levado a juízo.
Ele não resulta em ações punitivas, porque não é um processo administrativo e muito menos judicial, mas sim um procedimento
preparatório para o convencimento do próprio Ministério Público acerca da legalidade de determinado fato. Eventual ausência
de contraditório no inquérito civil não impede que o Ministério Público proponha ação civil pública, pois é nela que estes
princípios da ampla defesa e do contraditório terão espaço. A garantia do contraditório está prevista no art. 5º LV da Constituição
Federal para os processos judiciais e para os processos administrativos, porque são eles os veículos necessários para se
alcançar algum tipo de responsabilização ou de reconhecimento de direito. No inquérito civil, o único objetivo é convencer o
próprio Ministério Público e, a partir deste convencimento, eventualmente, instruir a petição inicial de ação civil pública, aí sim,
submetendo-se ao contraditório para convencer o juízo, que é quem tem poderes para aplicar sanções ou para reconhecer
direitos. Portanto, não há a nulidade alegada pelo requerido. Por estes motivos, rejeito as preliminares de ilegitimidade de parte
e de nulidade do inquérito civil. Diante de todo o exposto, recebo a ação de improbidade em relação aos requeridos Bertholdo
Figueiró Filho, Elias Lino da Silva, Emerson Arlex Saltarelli, Enerpav G. S. Ltda., Fagner Saltarelli, Fátima Rosa Cota Moral de
Oliveira, Ivane Vanzella, João Antônio de Marco, João Parron Maria, Juan Charles Araújo Ortiz, Nelson Trad Filho, Neli Hatsuco
Oshiro, Semy Alves Ferraz, Sylvio Darilson Cesco e Valtemir Alves de Brito e rejeito em relação aos requeridos Michel Issa
Filho, Paulo Roberto Álvares Ferreira e Usimix Ltda. 2) Indisponibilidade de bens. Passa-se, agora, à análise do pedido liminar.
O Ministério Público pediu a indisponibilidade de bens dos requeridos até a importância de R$ 131.020.001,84 referente ao
prejuízo que o erário público sofreu (R$ 10.078.461,68), à multa aplicável em caso de condenação (R$ 20.156.923,36) e aos
danos morais coletivos que integra o pedido final (R$ 100.784.616,80). Quer, ainda, que este valor seja arrestado de cada um
dos requeridos. O art. 7º da Lei n. 8.429/92, diz o seguinte: - “Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério
Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo
recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do
enriquecimento ilícito”. Conforme posicionamento firme do Superior Tribunal de Justiça, na ação civil pública por improbidade
administrativa não se exige a comprovação do periculum in mora concreto (dilapidação do patrimônio ou insuficiência deste) ao
se decidir pela indisponibilidade de bens do requerido, mas apenas a plausibilidade do direito invocado (fumus boni juris). Vejase: - “É desnecessária a prova do ‘periculum in mora’ concreto, ou seja, de que os réus estariam dilapidando seu patrimônio, ou
na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração do ‘fumus boni iuris’, consistente em fundados indícios da prática
de atos de improbidade” (STJ. REsp n. 1.201.702-MT, Rel Min. Castro Meira, DJ - STJ 04/10/10. E também REsp n. 731.109PR). No caso dos autos, a ação é viável e, portanto, a garantia do juízo é aconselhável, principalmente pelos valores envolvidos.
Observo que em outros processos este magistrado já decidiu que o arresto deveria ser feito apenas do valor correspondente
aos danos materiais e até o limite deles. Ocorre que, em recentes decisões, o Tribunal de Justiça começou a posicionar-se
diversamente e, para acompanhar o respeitável posicionamento, revejo meus posicionamentos anteriores e adoto, neste
processo, o novo posicionamento. Serão arrestados os valores integrais reclamados pelo Ministério Público de todos os que
permaneceram no polo passivo da ação, conforme a seguinte jurisprudência: “E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
BLOQUEIO INDIVIDUALIZADO INCLUSÃO DA MULTA CIVIL E DOS DANOS MORAIS COLETIVOS. 1. A indisponibilidade,
como medida cautelar que é, se presta a garantir a eficácia de eventual sentença de procedência, de modo que a análise do
quantum a ser tornado indisponível, deve observar a extensão do que possa vir a ser imposto em hipotética condenação dos
requeridos. 2. Nesse sentido, o simples rateio da indisponibilidade no limite da fração ideal da responsabilidade de cada réu,
embora possa parecer, num primeiro momento, mais razoável e suficiente à proteção da reparação integral, revela-se, em
verdade, pouco acautelador, pois basta se considerar a possibilidade de absolvição de um ou mais dos réus para restar
prejudicada a medida cautelar, que fora deferida para assegurar a condenação. 3. É comum ser deveras dificultoso, no momento
inicial, delimitarem-se as frações ideais de possíveis responsabilidades, na medida em que ainda não se tem um quadro
preliminar acerca do grau de participação de cada envolvido, cujo delineamento via de regra se dá no decorrer da instrução. 4.
Por isso, nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do processo,
ocasião em que se poderá então adotar a providência de se delimitar a quota de responsabilidade de cada agente. Precedentes
do STJ. 5. Assim, se é solidária possível condenação por ato ilícito (art. 942, CC/02), eventual medida constritiva, dotada de
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